Hace ya más de un año que desafortunadamente nos vemos sumergidos en una crisis sanitaria a nivel mundial como consecuencia de la COVID 19, siendo que derivado de la misma se ha originado una crisis económica que está llevando a muchas empresas a tener un nivel de endeudamiento mayor del querido y del esperado, no pudiendo cumplir puntualmente, o puede que muy a corto plazo no puedan, con sus obligaciones financieras y contractuales.
Ante esta situación de insolvencia, los administradores de las sociedades tienen que tener muy presente cuáles son sus deberes y las actuaciones que la ley les exige seguir, primero de cara a intentar paliar y solucionar lo antes posible la mala situación de la empresa, y segundo para evitar que puedan incurrir en responsabilidad, tanto de cara a la propia sociedad como frente a los acreedores de la empresa.
En primer lugar, debemos tener claro cuándo una empresa puede considerar que se encuentra en estado de insolvencia.
En términos generales se daría tal circunstancia cuando la misma no pueda cumplir con sus obligaciones exigibles, vencidas, líquidas, dinerarias y no dinerarias, de hacer o no hacer.
Por otro lado, también puede suceder que, aunque en la actualidad la empresa no se vea impedida para cumplir con sus obligaciones, sí que prevé que, de forma inminente, no podrá hacer frente a las mismas, siendo que en este caso también los administradores deberán tomar medidas al respecto.
Ante esta situación de insolvencia, la empresa tiene dos opciones: o instar el preconcurso de la empresa o solicitar directamente el concurso.
¿Cuáles son los plazo legales para ello?
El artículo 5 del Real Decreto Legislativo 1/2020, 5 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley concursal, establece que el deudor debe solicitar concurso voluntario dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer el estado de insolvencia actual.
Asimismo, según lo establecido en el artículo 365 de la Ley de Sociedades de Capital, los administradores de una sociedad que se encuentre en estado de insolvencia, deberán convocar junta general en el plazo de dos meses para que inste el concurso voluntario.
Cumplir los plazos establecidos en la ley para la solicitud de concurso voluntario, es de extrema importancia para los administradores, toda vez que si no se cumpliera, y como ya hemos adelantado, incurrirían en responsabilidad.
En este punto, es necesario poner de manifestó que desde el inicio de la crisis sanitaria de la COVID 19, esto es, desde marzo de 2020, hasta ahora ha habido varias modificaciones respecto del plazo para instar concurso de acreedores, siendo que la última modificación la introdujo la Disposición Final Séptima, apartado Cuatro, del Real Decreto Ley 5/2021, de 12 de marzo, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19, por la que se modificaba el apartado 1 del artículo 6 de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, en el que se establece que: «Hasta el 31 de diciembre de 2021, inclusive, el deudor que se encuentre en estado de insolvencia no tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso, haya o no comunicado al juzgado competente la apertura de negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio. El cómputo del plazo de dos meses para solicitar la declaración del concurso previsto en el artículo 5.1 del texto refundido de la Ley Concursal comenzará a contar el día siguiente a dicha fecha.”
Ahora bien, recomendamos que si una empresa ya se encuentra en estado de insolvencia, lo más conveniente es instar lo antes posible el preconcurso o el concurso, sin apurar los plazos excepcionales establecidos en la actualidad para la solicitud del concurso.
Existe la posibilidad de que la empresa quiera intentar llegar a una solución sin entrar en concurso, siendo que en esos casos nos encontraríamos con el mecanismo del preconcurso, en su diferentes variables.
En estos casos, antes de que venza el plazo legal para la solicitud del concurso, la empresa deberá comunicar a la entidad judicial competente del procedimiento concursal, que ha instado un preconcurso.
Vías de actuación en el preconcurso
En el preconcurso tenemos 3 vías de actuación:
- Acuerdos de refinanciación.
- Acuerdos extrajudiciales de pago
- Propuestas anticipadas de convenio.
Iniciadas las negociaciones preconcursales, en cualquiera de sus modalidades, la ley concede el plazo de tres meses para llegar a un acuerdo con los acreedores a fin de solucionar el estado de insolvencia.
En el caso de que pasado esos tres meses no se haya llegado a ningún acuerdo, la empresa, en el plazo de un mes deberá instar concurso de acreedores.
Lo que se pretende con el preconcurso es intentar llegar a un acuerdo con los acreedores para el pago de las deudas que se tiene, continuando la misma con su actividad y con el mismo órgano de administración, siendo que una de las ventajas que tiene iniciar estas negociaciones es que durante el plazo que dura las mismas, los acreedores no podrán declarar el concurso necesario de la empresa y que cualquier acción judicial contra los bienes que resulten imprescindibles para el desarrollo de dicha actividad quedará en suspenso.
Ahora bien, en el caso de que no se consiga llegar a un acuerdo en la fase preconcursal o se entienda que el preconcurso no tendría viabilidad, lo que conllevaría sería la solicitud de concurso de acreedores voluntario por parte de la empresa.
La solicitud de concurso de acreedores voluntario se llevará a cabo mediante escrito de demanda, firmado por procurador y abogado, y se presentará ante el Juzgado de lo Mercantil competente, esto es, el del lugar del centro de los intereses principales de la sociedad o el de su domicilio social, si es en España.
La demanda deberá contener información específica sobre la sociedad, su situación financiera y lo que se insta, siendo la principal pretensión la declaración de concurso de la empresa, para obtener un Convenio que permita a la empresa continuar a través de una quita y una espera, y en otros supuestos la liquidación de la misma.
Asimismo, a la demanda se deberán acompañar la documentación exigida legalmente para acreditar la situación de la empresa y su insolvencia.
Admitida a trámite la demanda por el Juzgado competente, se dictará auto acordando iniciar el procedimiento de concurso voluntario y nombrado a la Administración concursal.
Por último señalar, que el procedimiento concursal es un procedimiento complejo que conlleva una serie de efectos respecto de la gestión interna de la mercantil concursada y respecto de sus relaciones con acreedores, trabajadores y entidades públicas.
